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2009년 1월 3일자 조선일보는 “1951년 옛 조선총독부가 소유한 재산을 정리하는 과정에서 법령 공포를 통해 독도를 일본 영토에서 제외했다는 사실이 처음 밝혀졌다”는 평가와 함께 1951년 2월 13일자 「대장성령 4호」 및 1951년 6월 6일자 「총리부령 24호」의 내용을 특종 보도했다.

「대장성령 4호」는 “구령(舊令)에 의해 공제조합 등에서 연금을 받는 자를 위한 특별조치법 제4조 제3항 규정에 기초한 부속도서는 아래 열거한 도서 이외의 섬을 말한다”는 내용이며, “아래 열거한 도서” 중에 ‘울릉도, 독도 및 제주도’가 포함되어 있다. 「총리부령 24호」는 “정령 291호의 규정을 준용하는 경우에는 부속도서로서는 아래 열거한 도서 이외의 도서를 말한다”고 한 뒤 역시 ‘울릉도, 독도 및 제주도’를 부속도서에서 제외한 내용으로 되어 있다.

여기서 말한 「정령 291호」란 1949년 8월 1일 공포된 「구 일본 점령지역에 본점을 둔 회사가 소유한 일본 안에 있는 재산정리에 관한 명령」을 말한다. 이 정령과 같은 날에 나온 「정령 제291호 시행에 관한 명령」에서는 일본의 영토를 “혼슈, 홋카이도, 시코쿠, 규슈와 소관 부처에서 정한 부속도서”로 정하고 있는데 “부속도서”에 대한 명확한 정의는 없이 「총리부령 6호」를 통해 그 명확한 정의를 밝히고 있는 것이다.

그런데 이후 법령 그 자체의 성격이나 경과, 역사적 배경, 유사 법령 등 구체적인 것에 대한 조사 연구는 진행되지 않았다. 샌프란시스코 강화조약과의 관련하에 위의 법령 내용이 원용되는 정도에 그쳤을 뿐이다. 이에 필자의 논문을 바탕으로 위의 법령에 대한 구체적인 것을 간단히 소개하고자 한다.

연합국 최고사령관 총사령부와 스캐핀

1945년 8월 14일 일본이 포츠담 선언을 수락하고 같은 해 9월 2일 항복문서에 조인함으로써 제2차 세계대전이 종결된다. 그리고 일본은, 1951년 9월 8일에 연합국과 체결한 「일본국과의 평화조약(1952년 조약 5호/샌프란시스코 강화조약)」이 발효되는 1952년 4월 28까지 약 6년 8개월간 연합국 최고사령관인 더글러스 맥아더의 총사령부(이하 GHQ/SCAP)의 점령통치하에 놓이게 된다.

GHQ/SCAP은 ‘간접통치’ 방식으로 점령정책을 실시하였다. 즉 GHQ/SCAP이 일본 국민에 대하여 직접 명령을 발하고 집행하는 것이 아니라 일본 정부에 지령을 내리고, 정부가 그 지령 내용을 실행하게 하는 방식이었다. GHQ/SCAP은 극동위원회(FEC)를 상위 기구로 한 미국 정부(국무·육군·해군 3성 조정위원회(SWNCC)와 대통령통합참모회의(NSC))로부터 지령을 받아 일본 정부에 대한 기본적 정책 또는 지령을 정하고 이를 주로 ‘스캐핀(SCAP Index)’ 형태로 종전 연락중앙사무국(CLO)을 통해 일본 정부에 전달하였다. CLO는 GHQ/SCAP와 일본 정부 간의 연락을 담당한 중앙기관으로 1945년 8월 26일 칙령 제496호로 설치된 것이다.

‘스캐핀’은 한국 육해군 해체, 군수공업 정지에 대한 SCAPIN-1 「General Order No.1(Directive No.1)」(1945.9.2)에서 SCAPIN-2204 「REVERSAL OF SWISS FRANC TRANSACTIONS)」(1952.4.26)까지 전달되었다. 이외 SCAPIN/A 형태의 분류번호로 구별된 지령이 있다. SCAPIN/A의 ‘A’는 ‘Administrative Direction’의 약칭인데 주로 행정 지도를 위해 전달한 지령이다. SCAPIN/A는 1945년 9월 3일에서 1952년 4월 26일까지 총 7,507건이 전달되었다.

'포츠담 긴급 칙령'과 '포츠담 명령'

GHQ/SCAP로부터 일본 정부로 전달된 ‘스캐핀’은 ‘포츠담 긴급 칙령’이라고 하는 1945년 9월 20일자 「칙령 제542호 ; 포츠담 선언 수락에 따라 발하는 명령에 관한 건」의 위임 명령인 ‘포츠담 명령’으로서 제정·집행되었다. ‘포츠담 긴급 칙령’은 일본 정부에 대해 절대적 구속력을 갖는 GHQ/SCAP의 요구 사항을 실시하기 위해 제정된 것이다. GHQ/SCAP의 요구에 대해 일본 정부는 입법적 또는 행정적 조치를 통하여 그 요구 사항을 실현해야만 했다. 그 요구가 입법 조항에 관련된 경우에도 요구된 사항을 신속히 입법 조치하여 실시할 필요가 있었다. ‘포츠담 긴급 칙령’은 이와 같은 신속한 행정 조치, 입법 조치를 가능하게 하는 근거법으로서 GHQ/SCAP가 설치되고 3일 후에 제정된 것이었다.

「포츠담 선언 수락에 따라 발하는 명령에 관한 건(1945년 9월 20일 칙령 제542호)」

일본 황제가 긴급 필요성을 인정하여 추밀원 고문의 자문을 거쳐 제국헌법 제8조 1항에 의거하여 이를 공포한다. 일본 정부는 포츠담 선언 수락에 따라 연합국최고사령관의 요구 관련 사항의 실시를 위해 특히 필요한 경우에 ‘명령’으로써 소요 사항을 정하고 필요한 ‘벌칙’을 마련할 수 있게 한다. 부칙 이 명령은 공포일로부터 시행한다.

덧붙여 ‘포츠담 긴급 칙령’은 공포 후 바로 개최된 제89회 제국의회(1945.11.27~12.18)에서 승인되었고, 1946년 11월 3일 공포되는 신헌법(지금의 일본국 헌법, 시행 1947.5.3)에서도 그 효력을 유지하였다. 구헌법(대일본제국헌법) 제8조에 의거하여 법률과 동일한 효력을 부여받은 자주적 입법이기 때문에 신헌법에서도 그 효력이 유지되었다고 한다. ‘포츠담 명령’은 ‘포츠담 긴급 칙령’에 의거하여 제정·공포된 각 칙령, 정령, 부령, 성령을 일괄하는 개념이다. 그리고 명령들은 각각 ‘포츠담 칙령’, ‘포츠담 정령(政令)’, ‘포츠담 부령(府領)’, ‘포츠담 성령(省令)’으로 불린다. ‘포츠담 명령’은 주임(主任) 대신의 결재만으로 제정·공포되는 통상적 명령과는 달리 각의에 올려져 그 양해하에 제정·공포된 것이 특징이었다. 일본 정부가 ‘포츠담 긴급칙령’에 대한 국회 승인을 요청했을 때인 1945년 11월 현재, GHQ/SCAP이 요구한 ‘포츠담 명령’의 수는 칙령 17건, 각령 또는 성령 약 15건 합계 30여 건(1945.11.24 법제국 조사에 근거함)이었으며, 첫 번째 ‘포츠담 명령’은 「대장성령 제79호(1945.9.24) 연합국점령군이 발행하는 「B」호 표지 보조통화에 관한 건이었다. 이후 ‘포츠담 긴급 칙령’은 「법률 제81호(1952.4.11.) 포츠담 선언의 수락에 따라 발하는 명령에 관한 건의 폐지에 관한 법률」(이하 ‘포츠담 긴급 칙령 폐지안’으로 약칭)로서 샌프란시스코 강화조약 발효(1952.4.28)와 동시에 다음과 같은 조건하에 폐지되었다.

① 별도 법률로 폐지 또는 존속에 관한 조치가 없는 한 1952년 법률 제81호 시행일(1952.4.28 샌프란시스코 강화조약 발효일)로부터 180일간 법률로서의 효력 유지

② 과거에 포츠담 명령에 의해 법률 또는 명령을 폐지 또는 일부를 개정한 효과에 영향을 미치지 않는다.

덧붙여 1995년의 일본 법무대신 관방 사법 법제 조사부 조사과의 조사에 따르면, 1945년 9월 20일부터 샌프란시스코 강화조약 발효 전날인 1952년 4월 27일까지 공포된 ‘포츠담 명령’은 새롭게 제정된 것 242건, 기존 법령의 폐지를 정한 것 48건, 기존 법령의 일부 개정을 정한 것 236건의 총 526건이었다고 한다.

'포츠담 명령'에서의 부속도서 규정

글의 서두에서 언급한 「대장성령 4호」, 「총리부령 24호」는 ‘포츠담 긴급 칙령’에 의거한 ‘포츠담 명령’이라는 명령군에 속하는 것들이다. 그리고 ‘포츠담 긴급 칙령 폐지안’ 제①항 규정 중 “별도 법률로 폐지 또는 존속에 관한 조치”를 경과한 법률이었다. 즉 「대장성령 4호」 및 「총리부령 24호」는 샌프란시스코 강화조약 체결 이전에 나온 법률이기 때문에 당연히 별도 법적 조치가 없으면 조약 발효 180일 시점에 자동 폐지되었을 것이다. 그러나 「총리부령 24호」의 개정명령이 1960년 즉 강화조약 발효 이후에 「대장성령 43호」로서 나온 것 및 「대장성령 4호」가 역시 강화조약 발효 이후인 1968년에 「대장성령 37호」로서 개정되는 것을 보아 이 법률들이 “별도 법률”로서 “존속에 관한 조치”를 받은 법률임을 알 수 있는 것이다. 따라서 법률들의 부속도서 조항에서 독도를 제외하고 있다는 것의 의미는 매우 크다. 필자의 조사에 의하면 이 부속도서 조항은 1946년 1월 29일자 SCAPIN 677 「특정 외곽 지역의 일본으로부터의 정치적 행정적 분리」 명령이 적용된 것이다. 그렇다면 샌프란시스코 강화조약 발효 이후에도 독도를 일본으로부터 분리시킨 SCAPIN 677의 규정이 샌프란시스코 강화조약 체결 이후에도 살아있었다는 것이 된다. 이는 샌프란시스코 강화조약에 의해 독도가 일본 영토로 남았다는 일본의 주장과는 상반되는 사실이다. 단 위 두 명령의 개정 명령 내용에도 부속 도서 규정이 살아있는지가 관건이다. 향후 추가 조사를 통해 확인될 필요가 있다.

위 두 법률과 같이 샌프란시스코 강화조약 이후에도 법적 효력이 살아있었던 ‘포츠담 명령’은 꽤 많다. 더 나아가 1995년까지 법적 효력이 살아있었던 ‘포츠담 명령’도 일부 확인되고 있다. 그리고 위의 두 법률 이외에도 독도를 일본의 부속도서에서 제외한 부속도서 조항이 포함된 ‘포츠담 명령’이 더 있다. 역시 향후 추가 조사가 필요하다. 이것들은 연합국의 대일본점령정책이 실질적으로 일본에 어떻게 적용되었는지를 알 수 있게 하는 소재로 SCAPIN 677의 성격 해석에서 큰 영향을 끼치는 매우 중요한 맥락이다. 앞으로 한국측 입장에서의 전수 조사 및 규정 분석, 일본 국내법 또는 국제법에서의 성격 규정 등이 필요할 것 같다. 

1) 이하 정영미, 「SCAPIN 677과 「1945년 칙령 제707호 (중의원의원 선거법 시행령 중 개정의 건)중 개정의 건」 : SCAPIN 677의 일본 국내법화 과정에 대한 고찰」 『일본역사연구 제44집』 일본사학회, 2016.12

2) 竹前栄治 監修, 『GHQ 指令SCAPIN総集成』 全15巻 エムティ出版, 1994 참조

3) 竹前栄治 監修, 『GHQ 指令―SCAPIN－Ａ総集成』 全18巻 エムティ出版, 1997 참조

4) 司法省刑事局経済課編纂, 『日本占領法令集 第1卷』 法曹会 1995 (復刻版, 全14卷), p1

5) 片井陸明・小松俊也, 「ポツダム緊急勅令とこれにより制定された法令の変遷」 『法律のひろば』 48(5) ぎょうせい編 1995.５ p54; 한편, 당시 포츠담 긴급 칙령이 신헌법 위반으로 무효라고 하는 주장이 있어 재판에 회부되는 상황까지 벌어졌으나 1948년 6월 23일 최고재판소에서 합헌으로 판결났다. (田中二郎 「ポツダム緊急勅令をめぐる違憲論」 『公法研究』１ 日本公法学会編 1949.1, pp68~87; 法令研究室編 「ポツダム緊急勅令の廃止と命令の改廃」 『衆望』 7(3) 法令研究室, 1952.3, pp17~23)

6) 片井陸明・小松俊也, 1995.５, 위의 논문 pp54~55

7) 「「ポツダム」宣言の受諾に伴い発する命令に関する件についての承諾案につき議会ににおける説明及び質疑応答」(아시아역사자료센터 ref.no.A15060030700)

8) 「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件の廃止に関する法律(昭和二十七年四月十一日法律第八十一号)」(아시아역사자료센터 ref. no A15060076000)

9) 「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件の廃止に関する法律(昭和二十七年四月十一日法律第八十一号)」(아시아역사자료센터 ref. no A15060076000)

10) 片井陸明・小松俊也, 1995.５, 앞의 논문 p59